75号咖啡丨斩断赌博犯罪链条 ——赌博犯罪刑法适用中的疑难问题探讨-人生就是博尊龙凯时

　　本次刑法修正案上调了开设赌场罪的法定刑，并增设了组织参与国（境）外赌博罪，但是相应的问题是：开设赌场罪中“情节严重”的标准是否需要做相应调整？组织参与国（境）外赌博罪中“数额巨大”和“情节严重”如何确定？

　　金 灿

　　上海市普陀区人民检察院检察官

　　实践中，开设赌场罪是赌博犯罪中最为普遍的犯罪，而网络型开设赌场罪在其中占绝大多数。在网络开设赌场罪“情节严重”的认定中，既包括赌博网站担任代理并接受投注类，也包括参与赌博网站利润分成类。实践中，通过分享手机软件赌博账号的方式开设赌场并从中获取返利的情况时有发生，究竟能否构成“担任代理并接受投注”存在一定争议。是否将此类行为认定为参与赌博网站利润分成，进而认定为开设赌场罪，以避免适用“情节严重”处罚过重。

　　张庆立

　　上海市松江区人民检察院检察官

　　现行司法解释规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”属于“情节严重”。实践中由于赌博网站往往将账号设置为强制代理账号，部分行为人自己参与手机软件赌博后，将账号分享给他人参与赌博，他人又将账号分享给第三人参与赌博的情形也较为常见，这就导致行为人很容易达到“情节严重”的标准。因此，实践中，为了防止处罚过重、实现罪刑均衡，有观点主张将行为人视为开设赌场的从犯，从而适用减轻处罚的规定，可见现行“情节严重”的标准确实需要做相应的调整。

　　赵运锋

　　上海政法学院教授

　　开设赌场罪起点刑即为五年有期徒刑以下，故对其适用应当慎重，即使达到了数额标准，也要考虑定罪事实，在主观认识可能性上进行出入罪的判断。对于主观明知的认定，除了关注行为人本身是否明知系开设赌场外，还需要考量行为人是否具有认识可能性。如果行为人本身没有认识到是开设赌场或者基于其知识水平而没有认识可能性，就不能给当事人定罪。对于开设赌场罪的入罪标准，随着经济社会的快速发展，此前的标准已经不能适应当前的情况，对此予以提高是合理的。

　　李 翔

　　华东政法大学教授、博士生导师

　　由于赌博属于习惯性行为，在司法适用上要采取严格限制的思路，否则可能造成打击面过宽或者选择性执法等问题，起不到预防犯罪的目的，也违背刑事政策。对于开设赌场罪，很多时候赌场开发赌博软件时就已经设置成只要使用就可以返利，所以即便收到返利也不代表行为人主观上一定是以营利为目的，因此，对“以营利为目的”这一要素需要通过充分的证据来严格证明。

　　胡智强

　　上海市嘉定区人民检察院副检察长

　　我赞同提高开设赌场罪的数额标准。赌场为了扩散赌博软件，有时会给软件设置很高的权限，使其能够设立子账号，同时也会相应地设置返点功能来鼓励扩散，但返点比例通常很低。在办理此类案件时，需要分析账号或者软件的传播者是否认识到这一行为是以牟利为目的，如果没有认识到，那么主观上便不具有开设赌场的故意。若形式要件符合，也可以用刑法的但书条款出罪。同时，我国每年因跨境赌博流失的资金达千亿，调整数额时仍应考虑平衡性，否则无法实现刑法预防、惩罚犯罪的功能。对此，可以参照其他同类犯罪设定数额标准，传统理解上开设赌场的金额标准应轻于通常的侵财类犯罪的金额标准。对于入罪、情节严重的认定要更多地考虑赌场组织、管理者实际获利、抽头渔利的金额。

　　钱叶六

　　华东师范大学教授、博士生导师

　　开设赌场罪最高法定刑达10年，性质上是一个重罪。根据有关规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的或赌资数额累计达到30万元以上的，属于“情节严重”，但这一标准已不适宜当前的经济发展形势。此外，现在赌博方式也发生了重大变化，网络赌博很容易达到“情节严重”的数额标准，原先的计算方式明显罪刑不相适应。因此，对于开设赌场罪的数额标准需要作相应提高。另外，组织参与国（境）外赌博罪属于情节犯，需要满足数额巨大或有其他严重情节才构成本罪，其中，“数额巨大”一般包括赌资巨大或者违法所得巨大。“其他严重情节”一般包括组织未成年人参与国（境）外赌博、在组织过程中强迫他人参与国（境）外赌博、参赌人数较多等。对于本罪“依照前款的规定处罚”的理解，应当认为本罪是两档法定刑，理由有三：一是刑法中已存在类似的立法例，如侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪的规定。二是对组织招揽参与跨境赌博行为从严处罚，设定两档法定刑，符合从严处罚跨境赌博犯罪的刑事政策取向和以往对此类行为主要是按照开设赌场罪定罪处罚的司法实际。三是根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》一书中的观点，“这里所说的‘情节严重’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”这在一定程度上也代表了立法者的意旨。

　　本期召集人陈超然

　　上海市人民检察院检察官